¿Por qué certificar un modelo de prevención de delitos?

Los modelos de prevención o programas de compliance son voluntarios y también lo es la revisión, auditoría, monitoreo por un tercero o certificación.

No obstante lo anterior, la adopción de un modelo y su revisión por un tercero o certificación ha devenido en una obligación autoimpuesta por las empresas chilenas que han considerado que existe en los hechos la obligación de certificar, auditar y monitorear el modelo por un tercero.

¿Qué me podría agregar una revisión o certificación por un tercero independiente?. Acá hemos resumido algunas de las importantes ventajas:

La revisión y certificación por un tercero especialista constituye un elemento que permite evaluar de manera objetiva el sistema de compliance de la empresa, en la medida que el que efectúa la certificación es una empresa registrada en la Comisión de Mercado Financiero (ex SVS) y en que los evaluadores y los que participan de la revisión tienen experiencia previa relevante. La medición del modelo y la comparación de los datos que genera en el tiempo, es la única manera objetiva de evaluar su comportamiento.

La certificación constituye un indicio de cumplimiento de los deberes de dirección y supervisión. En rigor el modelo puede ser desvirtuado por el Fiscal, pero será muy difícil hacerlo cuando el proceso de certificación ha sido realizado de manera dedicada. No servirá, entonces, un proceso de certificación liviano y que sólo se limite a un check list, sino que debiera ser una revisión profunda respecto del diseño (en primer lugar) y también de la implementación de ese programa. Ello debe constar en una informe de certificación que da cuenta de cada uno de los pasos de verificación y de por qué, en opinión del profesional auditor, cumple bien con el requisito.

La certificación del modelo de prevención permite mantener el modelo permanentemente en revisión y por lo mismo, funcionando en la empresa. La mayoría de las certificaciones incluye el seguimiento y auditoría permanente del modelo, de manera tal que si existen cambios estos se verán reflejados rápidamente en el sistema de prevención. Eso evitará que tu modelo esté desactualizado.

La certificación permite cumplir el estándar ético de las empresas preocupadas por cumplir no solo las normas legales, sino también principios y valores que la empresa dice respetar y promover. La certificación es un estándar de muchas empresas y por lo mismo se ha transformado en una necesidad.

Aunque a menudo se repite en el foro, la certificación NO constituye una foto. Al menos, no debiera ser una foto, sino más una revisión en profundidad del diseño de cada uno de los elementos o componentes del sistema de compliance, acompañado de un informe con la opinión de los expertos que explica porqué ese modelo cumple y cómo ha advertido que está implementado en la práctica. Eso permite que en el tiempo se pueda apreciar las mejoras y cambios que se van generando en el programa. Un programa que no cambia es a menudo un programa que no se gestiona.

Certificar un programa de cumplimiento puede tener incidencia en lo que se ha denominado doctrinariamente “defensa de cumplimiento”. Esta defensa de cumplimiento sirve cuando se prueba haber realizado todo lo posible para prever y evitar un hecho de todos modos termina ocurriendo. Es decir, cuando se alega haber cumplido los “deberes de dirección y supervisión”.

Sin duda la inexistencia de un programa de cumplimiento, su falta de idoneidad o la deficiente implementación pueden significar imputación penal y daños reputacionales relevantes. Por ello, y con vistas también a evitar los programas formales o “de papel” el legislador chileno permitió la revisión o certificación de los programas de cumplimiento.

La certificación constituye prueba de que el diseño se ha hecho de manera adecuada y da cuenta documentada del estado de la implementación del modelo. Lo anterior resulta importante fundamentalmente en una materia en que suele existir compliance de papel, con graves fallas de diseño y/o que no han sido debidamente implementados en las compañías y que en caso alguno podrán servir para atenuar, menos eximir la responsabilidad penal empresarial.

De hecho, en legislaciones comparadas, se ha llegado a plantear que un programa de compliance que sólo tiene por objeto el marketing u ocultar incumplimientos, podría considerarse una agravante de la infracción de que se trate.

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